De samenwerking onder de vorm van een ‘vereniging in deelneming’ leidt niet automatisch tot de toepassing van het commissionairsprincipe : Hof van Cassatie 26 april 2019, F.15.0108.N en F.15.0109.N.
Een bouwpromotor en een grondeigenaar gingen een samenwerking aan om een nieuwbouwproject te realiseren.
De grondeigenaar verleende hiertoe een recht van opstal aan de bouwpromotor en er werd overeengekomen dat de bouwpromotor de door hem op te richten gebouwen en de grondeigenaar de daarbij horende grondaandelen aan de uiteindelijke kopers zou verkopen. Bouwpromotor en grondeigenaar organiseerden hun samenwerking in de vorm van een ‘vereniging in deelneming’ (later ‘stille handelsvennootschap’, thans ‘stille maatschap’) waarbij de bouwpromotor als de beheerder werd aangeduid.
Mede steunend op Aanschrijving nr. 17 van 22 januari 1971 beriep de Administratie er zich op dat de bouwpromotor als commissionair in de zin van artikel 13 van het btw-wetboek was opgetreden en aldus moest worden geacht de grondaandelen van de grondeigenaar te hebben aangekocht en te hebben doorverkocht aan de kopers. De bouwpromotor werd daardoor een belastingplichtige met beperkt recht op aftrek (een ‘gemengde belastingplichtige’). Zijn recht op aftrek werd daardoor substantieel beperkt.
In twee arresten van 26 april 2019 is het Hof van Cassatie de visie van ons kantoor bijgetreden : de bouwpromotor kon niet worden beschouwd als een verkoop-commissionair met betrekking tot de grondaandelen zodat een deel van zijn omzet betrekking zou hebben op van btw vrijgestelde handelingen en hij als gemengde belastingplichtige geen recht op volledige aftrek van voorbelasting zou hebben, aangezien was gebleken dat de bouwpromotor bij de verkoop van de grondaandelen niet in eigen naam en voor rekening van de grondeigenaar was opgetreden en de bouwpromotor evenmin aan de kopers een factuur, debetnota of enig ander stuk had uitgereikt.
Willy Huber en Kim Jans